İçeriğe geç

Avrupa Birliği İşçilerin Serbest Dolaşımı

A. İşçinin Tanımı

  • İşçilerin serbest dolaşımı da daha önce bahsedilen serbest pazarın oluşması için olmazsa olmazlardandır.
  • AB’nde işçilerin serbest dolaşımı ABİHA ’nın ilgili maddelerinde düzenlenmiştir.
  • AB’ne üye devletlerden birinin vatandaşı olan bir işçinin AB’ne üye başka bir devlette işçi olarak çalışması
    halinde bulunduğu ülkenin vatandaşı olan işçilerle aynı hak ve statüye sahip olduğu söylenebilir mi?
  • AB’ne üye devletlerden birinin vatandaşı olan bir işçinin AB’ne üye başka bir devlette işçi olarak çalışması
    halinde bulunduğu ülkenin vatandaşı olan işçilerle aynı hak ve statüye sahip olduğu söylenebilir. Çünkü

-> Aynı hak ve statülere sahip olamaması halinde herhangi bir üye devlet vatandaşı, başka bir üye devlette
çalışmayı tercih etmeyeceğinden işçilerin serbest dolaşımı mümkün olmayacaktır ve eşit hak ve statüye sahip
olmaması haksız rekabeti doğuracaktır.
-> İkinci olarak, daha önce Avrupa vatandaşlığı kavramından bahsetmiştik. Divan Avrupa vatandaşlığı kavramını
kullanarak diyor ki: “ Bu vatandaşlar Avrupa vatandaşı, dolayısıyla sen ayrımcılık yapamazsın. Bu vatandaş
işçi ise senin işçin ile aynı hak ve statülere sahip olmalı”.

  • Bu sebeplere bağlı olarak işçilere ilişkin dönem dönem tüzük, direktif vs. çıkmıştır ancak en son bu
    hükümlerin bir arada toplanması ihtiyacı doğmuştur.
  • Bu sebeple mevzuat üzerinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bunlardan en önemlisi işçilerin serbest
    dolaşımına ilişkin ABİHA ’da hükümlerin (m.45-48) yer almasıdır.
  • Bu bağlamda işçilerin serbest dolaşımı kapsamında işçi kavramının ne olduğunun açıklanması gerekmektedir.
  • İşçilerin serbest dolaşımından bahsedilebilmesi için gerekli olan üç tane unsur vardır:
    -> Bir ülkeden diğerine gitmek ve orada ikamet etmek hakkının tanınması gerekir.
    -> Gidilen üye ülkede işe giriş hakkı
    -> Serbest dolaşım hakkını kullanan işçinin bu hakkı kullanması nedeniyle karşılaşabileceği dezavantajların
    ortadan kaldırılması gerekir.
  • Şimdi bu üç unsura bağlı olarak işçi kavramının mahiyetini ifade etmek gerekir.
  • Her hukuk sisteminde, her devlette kendine göre bir işçi tanımı bulunmaktadır. Ama AB Levin Davası’nda
    şöyle bir açıklama yapmıştır:
  • AB’nin sahip olduğu işçi tanımı, üye devletlerin hukuki düzenlerinde yer alan işçi tanımından farklıdır ve
    onlardan bağımsızdır. Çünkü AB kapsamında işçi denilen kavram farklı bir içeriğe sahiptir.
  • Divan bu karadaki yorumunda muğlak ifadeler kullanmıştır. Bunun sebebi ise önüne gelecek olan ilk davada
    bir işçi tanımı yapacak olmanın sinyalini vermektir.
  • Nitekim Lawrie – Blum Davası’nda divan işçinin ne olduğunu açıklamıştır.
  • Davanın konusu stajyer bir öğretmendir.
  • Stajyer öğretmenin işçi sayılıp sayılamayacağı sorusu divanın önüne gelmiştir.
  • Divan ilk kez bu davada AB kapsamında işçinin tanımını yapmıştır.
  • Bir kişinin gözetimi altında, belirli bir süre çalışan ve bu çalışma karşılığında ücret alan kişi işçidir.
  • Bu noktada AB kapsamında işçi sayılabilmek için gerekli olan üç unsur vardır
    -> Bir kişinin gözetimi altında çalışmak
    -> Belirli bir süre çalışmak
    -> Bu çalışma karşılığında ücret almak
  • Ancak zaman içerisinde önüne gelen davalarla bu unsurları da açıklamaya çalışmıştır.
  • Örnek olarak ücretten kastedilen her zaman kastedilen nakdi ücret, yani para mıdır?
  • Divan, nakdi ücret alınmasa da eğer yapılan iş gerçek ve etkili bir ekonomik aktivite ise bunun kişiyi işçi
    yapacağını söylemiştir.
  • Divan bunu Steymann Davası’nda açıklamıştır.
  • Bu noktada “gerçek ve etkili ekonomik aktivite ” nin ne olduğu tartışma konusu olmuştur.
  • Örnek Dava 29: Steymann Davası: Bu davada, üyelerinin topluluk içi hizmetleri imece usulü ile karşıladığı
    Hollanda’ da bir topluluk vardır. Steymann ise su tesisatçısı bir almandır. Bu topluluğa katılmak için
    Hollanda’ya gitmiştir ve bu toplulukta herkes birbirinin işini görmektedir, karşılığında ise topluluk para
    vermek yerine kişinin ihtiyaçlarını karşılamaktadır. Hollanda hükümeti bu kişinin işçi olmadığını ve
    dolayısıyla ikamet hakkının bulunmadığını söyleyip sınır dışı etmiştir. Bunun üzerine Steymann dava
    açmıştır.
  • Karar: Divan bu davada yapılan işin gerçek ve etkili bir ekonomik aktivite olduğunu kabul etmiş ve işçi
    denilen kişinin illaki nakdi olarak hizmetinin karşılığını almak zorunda değildir, burada olduğu gibi
    ihtiyaçlarının karşılanması da bir çeşit ödemedir diyerek bu kişiyi işçi saymıştır.
  • Gerçek ve etkili ekonomik aktivitenin ne olduğunu divan açıklamamıştır.
  • Bunun yerine divan daha sonraki bir davada yapılan iş “ marjinal ( sıra dışı, uç, uçta ) ve tali ( ikincil ) “ değil
    ise gerçek ve etkili bir ekonomik aktivitedir demiştir.
  • Bu seferde “ marjinal ve tali nitelikte olmama “ nın ne olduğu tartışma konusu olmuştur.
  • Divan marjinal ve tali nitelikte olmamayı şöyle açıklamıştır:
  • Örnek Dava 30: Bu davanın konusu Hollanda’da yaşayan ve yarı zamanlı çalışan Levin adında bir kişidir.
    Yarı zamanlı çalışıyor ancak geliri giderinden daha düşüktür. Bu nedenle Hollanda Levin ‘in oturma izninin
    yenilenmesi talebini reddetmiştir. Bunun üzerine Levin dava açmıştır.
  • Karar: Divan bu davada yarı zamanlı çalışmanın marjinal ve tali nitelikte iş olduğu manasına gelmediğini
    söyleyerek Levin ’i işçi statüsünde kabul etmiştir.
  • Örnek Dava 31: Bettray Davası: Bir adam uyuşturucu bağımlısıdır ve bu bağımlılıktan kurtulabilmesi için
    rehabilitasyon merkezine yatırılmıştır. Bu rehabilitasyon merkezinin özelliği bu bağımlıların
    bağımlılıklarından kurtarmak için belirli bir süre tedaviden sonra sosyal hizmetlerde çalıştırmalarıdır ve
    karşılığında cüzi miktarda para ödemeleridir. Bettray de bu kapsamda kendisinin işçi olduğunu iddia etmiştir.
  • Karar: Buradaki amaç adamı rehabilite etmektir ve rehabilitasyon kapsamında iş yapmaktadır. Bu tedavi
    kapsamında bir faaliyettir. Dolayısıyla da divan ücret dahi ödense bu kişinin işçi olmadığını çünkü bu işin
    marjinal ve tali nitelikte olduğunu ve bu sebeple gerçek ve etkili bir ekonomik aktivite olmadığını söylemiştir.
    Burada esas amaç tedavidir.
  • Divan bir işin gerçek ve etkili bir ekonomik aktivite olması için marjinal ve tali nitelikle olmaması gerektiği
    ifadesinin yetersiz kaldığını Raulin Davası’nda anlamıştır.
  • Bu dava ile ne demek istediğini açıklamaya çalışmıştır ve şöyle bir açıklama yapmıştır:
  • Bir iş gerçek ve etkili bir ekonomik aktivite olarak kabul edilecek ise o iş;
    -> Düzensiz nitelikli olmamalı ve
    -> Sınırlı süreli olmamalıdır.
  • Bunun yorumu yine divana aittir.
  • Kısaca bir kişinin AB kapsamında işçi sayılabilmesi için bahsettiğimiz 4 kritere sahip olması gerekmektedir.

B. İşçilere Tanınan Haklar

  • İşçilere tanınan haklar ABİHA ’nın 45.maddesinde şöyle düzenlenmiştir:
    -> Üye devletlerdeki işlere başvurma hakkı
    -> Bu amaçla üye devletlerde serbestçe dolaşma hakkı
    -> Üye devlet vatandaşlarının çalışma koşullarını belirleyen mevzuat hükümlerine uygun olarak üye devletlerden
    birinde iş yapmak amacıyla oturma hakkı
    -> İşi yaptıktan sonra eğer AB Komisyonu tarafından belirlenen şartlara sahip ise işi yaptığı üye devlette
    oturmaya devam etme hakkı
    -> Şimdi bunlara detaylı olarak teker teker değinelim:
  1. Üye Devletlerde İşlere Başvurma Hakkı
  • İşe giriş hakkına ilişkin kural olarak, herhangi bir üye devlet vatandaşının herhangi bir üye devlette o üye
    devlet vatandaşı gibi işe girme ve bu işi sürdürme hakkı olduğu kabul edilmektedir.
  • O yüzden de bu hakkın kullanılmasını engelleyecek veya sınırlandıracak her türlü ulusal düzenleme yasaktır.
  • Burada amaç işe giriş hakkının kullanımında ilgili üye devlet vatandaşı ile o ülkede çalışmak isteyen diğer üye
    devlet vatandaşları arasında vatandaşlıktan doğacak herhangi bir açık veya gizli ayrımcılığı engellemektir.
  • Dolayısıyla işçilerin serbest dolaşımında da işe giriş hakkında doğrudan ve dolaylı ayrımcı uygulamalar
    karşımıza çıkmaktadır. Hatta bazen ayırımcı olmayan ancak uygulanması sonucunda serbest dolaşımı
    sınırlayan veya engelleyen ulusal tasarruflar da ABİHA m.45’e aykırı kabul edilmektedir.
  • Ancak burada m.45/3 de bir istisna hükmü belirtilmiştir.
  • Eğer kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerinden birinin varlığı ispat edilirse ve orantılılık
    ilkesi gözetilerek ayrımcılık içerse dahi bazı uygulamalar istisna kapsamında değerlendirilerek m.45’e aykırı
    olarak kabul edilmemektedir.
  • Şimdi bu kapsamda doğrudan ayrımcı uygulamayı tanımlayalım ve buna örnek verelim.
  • İşe almak konusunda bir üye devlet kendi vatandaşları ile diğer üye devlet vatandaşları arasında ayırım
    yaratıyorsa ve diğer üye devlet vatandaşlarını dezavantajlı konuma düşürecek taleplerde bulunuyorsa bu
    uygulama doğrudan ayırımcı uygulamadır ve m.45 çerçevesinde yasaktır.
  • Örnek Dava 32: İspanya deniz ticaret filosunda yer alan gemilerin 1. ve 2. kaptanlarının İspanyol olmasını
    öngören İspanya’nın bir hükmü bulunmaktadır. Kamu güvenliği gerekçesiyle bunu istediğini belirtmiştir.
  • Karar: Doğrudan ayırımcı bir uygulamadır ve m.45’e aykırıdır.
  • Bunun dışında üye devletlerin yalnız vatandaşlığa dair değil bunun yanı sıra diğer üye devlet vatandaşlarına
    ilişkin sınırlı bir sayı veya oran öngörmesini içeren hükümler de doğrudan ayırımcı uygulama kapsamındadır.
  • Şimdi de bu kapsamda dolaylı ayrımcı uygulamalara örnek verelim.
  • Örnek Dava 33: Bolzano Davası: Burada bir banka iş ilanı çıkarmıştır ve bu iş ilanında çift dil bilme koşulu
    vardır. Ancak bu çift dil bilenlerden istenilen belge sadece o bölgede yaşayanlardan temin edilecek bir

belgedir yani sadece Bolzano eyaletinde bulunan bir okul tarafından verilen sertifikayı kabul etmektedir.
Avustralyalı bir işçi de bu işe başvurmuştur ve oradan aldığı çift dil belgesi kabul edilmemiştir.

  • Karar: Dolaylı ayırımcı bir uygulamadır ve m.45’e aykırıdır.
  • Örnek Dava 34: AB Komisyonu İtalya’ya karşı açmıştır. İtalya bir devlet okuluna öğretmen almak için ilan
    vermiştir ve bu ilanda tecrübe koşulu öngörmüştür. Bu tecrübe koşulu 20 yıllıktır. Ancak başvuruda yer alan
    20 yıllık tecrübenin İtalya’da olması gerektiğini öngörmüştür.
  • Karar: Dolaylı ayırımcı bir uygulamadır ve m.45’e aykırıdır.
  • Şimdi de ayırımcı olmayan uygulamalara değinelim.
  • Aslında açık veya gizli herhangi bir ayırımcı olmayan bir uygulama yani ayırımcı olmayan ancak
    uygulanması halinde serbest dolaşımı sınırlayan veya engelleyen Cassis de Dijon kararında gördüğümüz
    uygulamalara benzer uygulamalardır.
  • Örnek Dava 35: Başka bir üye devlette çalışıp Danimarka’da ikamet ettiğinizi düşünün. Çalıştığınız şirkete ait
    otomobil eğer çalıştığınız ülkeye kayıtlı olursa ister özel amaçla ister iş amacıyla Danimarka’da kullanılamaz
    diye bir hüküm bulunmaktadır.
  • Karar: Doğrudan veya dolaylı herhangi bir ayırım olmamasına rağmen uygulanması halinde serbest ticareti
    sınırlayan veya engelleyen bir kural olması sebebiyle m.45’e aykırıdır.
  1. İkamet Etme Hakkı
  • Kural olarak, üye devlet işçileri ulusal işçilerin çalışma koşullarını düzenleyen mevzuata uygun olmak
    koşuluyla iş yapmak amacıyla üye devletlerden birinde oturma hakkına sahiptirler.
  • Buradaki amaç işçilerin ve ailelerinin çalışmak amacıyla bir üye devlet ülkesine girişlerini ve ikametlerini
    zorlaştıran her türlü hukuki engelin ortadan kaldırılmasıdır.
  • Bu sebeple kural olarak AB vatandaşları başka bir üye devletin sınırları içerisinde geçerli bir kimlik kartı veya
    pasaporta sahip olmak koşuluyla üç aya kadar herhangi bir üye devlette ikamet etmek hakkına sahiptirler.
  • Eğer işçi ise gidilen ülkede 3 aydan uzun süre ikamet etmek hakkına otomatik olarak sahip olur.
  • Bir üye devletten diğerine çalışmak amacıyla giden ve orada bir iş bulup çalışan kişinin bir sebeple işçi vasfını
    kaybetmesi halinde gidilen ülkede yasal olarak ve kesintisiz bir şekilde beş yıl boyunca ikamet etmiş ise o
    ülkede sürekli olarak ikamet etme hakkına sahip olmaktadır.
  • Bu hak işçi olmaktan dolayı değil AB vatandaşı olmaktan dolayı tanınmış bir haktır.
  • Sürekli ikamet hakkının işçilere özgü olarak 5 yıldan önce elde edilmesi de mümkündür.
  • İşçi olmayan bir üye devlet vatandaşının başka bir üye devlete iş aramak maksadıyla gitmesi halinde ikamet
    hakkı nasıl olacaktır?
  • Divan, bir üye devlet vatandaşının diğer bir üye devlette iş aramak amacıyla kalabileceğini ancak bunun
    makul bir süre olması gerektiğini kabul etmiştir.
  • Bu makul süre; duruma ve şartlara göre divan tarafından değerlendirilecektir.
  1. Eşit Muamele Hakkı
  • İş aramak için ve işe başvurmak için sağlanan koşullarla beraber bir işe girmiş olan üye devlet vatandaşının o
    üye devletin vatandaşı olan işçi ile eşit koşullara sahip olması serbest dolaşım kapsamında gereklidir.
  • Bu sebeple kural olarak iş ilişkisi süresince gidilen üye devletin kendi vatandaşı olan işçilere tanıdığı hakları
    diğer üye devlet vatandaşlarına tanıması öngörülmüştür.
  • Özellikle ücret, işten çıkarma, işsiz kalma halinde yeniden işe girme vb. iş ve çalışma koşullarına ilişkin
    düzenlemeler de farklı muamele yapılamayacağı öngörülmüştür.
  • Örnek Dava 36: Bununla ilgili olarak, Almanya’da yabancı dil asistanı olarak çalışan işçilerin iş akitlerinin
    süresi diğer işçilere kıyasla daha kısa süreye tabi tutulmuştur.
  • Karar: Bakıldığı zaman, vatandaşlığa dayalı olarak bir ayrımcılık olmadığı fark edilmektedir ancak yabancı dil
    asistanı olarak çalışanların büyük çoğunluğu Alman vatandaşı değildir. Dolayısıyla burada dolaylı ayrımcılık
    vardır.
  • Hizmet süreleri eşit muameleye tabi olmalıdır.
  • İşçilere tanınan herhangi bir sosyal veya vergi avantajı var ise bu da eşit muameleye tabi olmalıdır.
  • Gerek işçilerin eğitimi gerekse de ücret konusu eşit muameleye tabi tutulmalıdır.
  • Sendikalara girme hakkı ve seçme seçilme hakkı da eşit muameleye tabi olmalıdır.
  • İkamet etme hakkına bağlı olarak tanınan haklar ( yardım vb. ) eşit muameleye tabi olmalıdır.

C. İşçilerin Serbest Dolaşımının İstisnaları ( ABİHA.m.45/3 ve m.45/4 )

  • Eğer kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerinden birinin varlığı ispat edilirse ve orantılılık
    ilkesi gözetilerek ayrımcılık içerse dahi bazı uygulamalar istisna kapsamında değerlendirilerek m.45’e aykırı
    olarak kabul edilmemektedir ( ABİHA.m.45/3 )
  • Bu bağlamda, kamu düzeni veya kamu güvenliği adına getirilen uygulamanın divan tarafından kabul edilmesi
    için ilgili uygulamaların şu nitelikleri haiz olması gerekmektedir:
    -> Orantılılık ve gereklilik ilkelerine uygun olmalı
    -> İlgili kişinin ( yani işe girmek isteyen kişinin ) şahsi tavırları
    -> Bu şahsi tavırlarından dolayı işe başvurduğu toplumun temel çıkarlarından birine yönelik gerçek veya mevcut
    ve yeterli bir tehdit oluşturması
  • İşte eğer bu sayılan koşullar var ise o zaman üye devlet kamu düzeni veya kamu düzeni istisnasına dayanarak
    işçilerin serbest dolaşımına sınırlama getirebilmektedir.
  • Öncelikle kamu düzenini inceleyelim.
  • Öncelikle kamu düzeni çok sıkıntılı bir durumdur; çünkü hiçbir üye devlette kamu düzeninin ne olduğuna dair
    tam bir tanım bulunmamaktadır. Günümüzde dahi hala bulunmamaktadır.
  • Bu durum AB açısından olumsuzluk teşkil etmektedir.
  • Çünkü kamu düzeni bir istisna hükmü olarak öngörülmüştür ancak kamu düzeninin tanımı devletten devlete
    değişebilecek bir niteliğe sahiptir.
  • Yani AB’ye üye tüm devletlerden tek bir tanım bulma ihtimali bulunmamaktadır.
  • Bu sebeple de kamu düzeni istisnası için divanın kendisi önüne gelen davalar ile yorumlamıştır.
  • Bu konuda en ünlü dava Van Duyn Davası’dır.
  • Örnek Dava 37: Van Duyn Davası: Burada İngiltere ile ilgili bir dava söz konusudur. Sayentoloji tarikatı ile
    ilgili olarak Van Duyn isimli Hollanda vatandaşı olan bir kadın bu tarikata katılmak için ( Merkezi: İngiltere )
    İngiltere’ye gelmiştir. Bu tarikatta çalışacağını ve bu sebeple işçilerin serbest dolaşımı kapsamında
    İngiltere’de kalmaya hakkı olduğunu iddia etmiştir. İngiltere ise bu kadının bu gerekçe ile gelemeyeceğini
    çünkü işçi olmak talebiyle geleceği tarikatın kamu düzenine aykırı bir tarikat olduğunu beyan etmiştir.
  • Karar: Divan kamu düzeninin net bir tanımı olmadığını ve bu sebeple ülkeden ülkeye değişiklik arz ettiğini
    belirtmekle birlikte bu sebebi ele alarak kendisi için şöyle bir referans noktası öngörmüştür: Eğer İngiltere’de,
    İngiltere vatandaşları bu tarikata üye olup da bir şekilde İngiltere’de yaşamaya devam ediyorlar ise kamu
    düzeni gerekçesinin yerinde olmadığını beyan etmiş ve İngiltere’nin bu kararını ilgili hükme aykırı bulmuştur.
  • Örnek Dava 38: Bu dava Belçika’daki bir barda hayat kadını olarak çalışan ama aslında Fransız vatandaşı olan
    iki kadını ele almaktadır. Bu iki kadın Belçika’daki bir barda çalışmaları gerekçesiyle işçilerin serbest
    dolaşımı kapsamında Belçika’da ikamet haklarının olduğunu iddia etmişlerdir. Belçika bu talebi kadınların
    yapmış olduğu işin kamu düzenini tehlikeye düşürdüğü gerekçesiyle reddetmiştir.
  • Karar: Divan bir önceki davada ele alınan referans noktasına dayanarak Belçika’nın bu kararını ilgili hükme
    aykırı bulmuştur.
  • Görüldüğü üzere divan kamu düzenine ilişkin davalarda çoğunlukla kıyas ile hareket etmektedir.
  • Şimdi de kamu güvenliğine ilişkin istisna hükmüne değinelim.
  • Burada özellikle terör veya casusluk gibi nedenler ile gidilen üye devletin istikrarına zarar verebileceği
    endişesi güdülmektedir.
  • Bu sebeple eğer ülkenin varlığını tehlikeye düşürebilecek açık bir tehdit var ise o zaman ilgili üye devlet kamu
    güvenliği istisnasına dayanabilir.
  • Burada kamu güvenliği konusundaki kamu güvenliğinin tehdit altında olup olmadığı hususundaki en büyük
    yorumlama yetkisi üye devlete bırakılmıştır.
  • Bununla ilgili olarak hâkim olarak çalışmak çok zordur, avukat olarak çalışılabilir ama aynı şekilde polis
    olarak çalışmak zor olabilir kamu güvenliği gerekçesiyle ya da gizli servis üyesi olarak çalışmak tehlike arz
    edebilir.
  • Şimdi de kamu sağlığına ilişkin istisna hükmüne değinelim.
  • Kamu sağlığı konusunda ölçüt şudur:
  • İşçi olarak gidilen üye devlete varış tarihinden itibaren 3 ay sonra ortaya çıkan hastalıklar gidilen o üye
    ülkeden kamu sağlığı gerekçesiyle sınır dışı edilmeye sebep olmaktadır.
  • Hangi hastalıkların bu kapsama girdiği WHO listesi esas alınarak düzenlenmektedir.
  • Gidilen üye ülkede işçi sürekli ikame hakkını kazanmış ise kamu sağlığı gerekçesiyle sınır dışı edilemez.
  • Şimdi de kamu sektöründe çalışma istisna hükmüne değinelim.
  • ABİHA.m.45/3’de düzenlenen genel istisna hükümlerinden ayrı olarak m.45/4’de düzenlenmiş özel bir istisna
    hükmüdür.
  • Bu istisna ile kamu güvenliği istisnası birbirine karıştırılmamalıdır.
  • Kamu güvenliği gerekçesine dayanılabilmesi için terör veya casusluk gibi ciddi boyutta bir şey olması gerekir.
  • Kamu sektöründe çalışma ise buna kıyas ile çok daha kendi halinde koşullar öngörmektedir.
  • Burada devletlerin bazen farklı gerekçeler ile kamu sektöründe çalışmayı sadece kendi vatandaşları için
    öngörmelerine imkân tanınmaktadır.
  • Burada her ne kadar bu davranış ayrımcılık dahi olsa kamu sektöründe çalışıyor olmak istisnanın olumlu
    görünmesini sağlayabiliyor.
  • Yapılacak olan bir iş kamu sektöründe bir iş ise ve bu iş yapılır iken kamu gücünün kullanımı belli ölçüde
    işçiye de tanınıyorsa ( hâkimlik veya münhasır ekonomik veya balıkçılık bölgesi esas alınarak balıkçılık
    gemisinin kaptanlığı ) bu gibi bir durumda devletin diğer kurumlarının menfaatlerinin korunması adına kamu
    sektöründe çalışmaya izin verilmeyebilir.
  • Bu tutum haklıdır; çünkü bazı işlerin sağlıklı bir şekilde icra edilebilmesi için o işi yapacak olan kişilerin ilgili
    devlete uyrukluk bağı ile bağlı olması gerekmektedir ( Her ne kadar AB mantığına uymasa da ).
  • İlgili hükümde her ne kadar şartlar net olarak açıklansa da kamu sektöründe çalışma ve kamu gücünün
    kullanımın işçiye tanınması davadan davaya değişiklik arz edebilmektedir.
  • Örneğin Venedik Üniversitesi’nde yabancı diller asistanı olarak çalışacak bir İngiliz vatandaşı ( iş akitlerinin 5
    yıl olarak öngörülmesine ilişkin davada ) veya Fransa’da devlet hastanesinde hemşire olarak çalışan bir
    Alman vatandaşı için kamu gücünün kullanımı söz konusu olmadığı için kamu sektöründe çalışıyor olsa da bu
    istisna kapsamına dâhil edilemez.

III. YERLEŞİM SERBESTİSİ ( İŞ KURMA HAKKI )

  • Yerleşim serbestisi AB’nde serbest dolaşımın en önemli dinamiklerinden bir diğeridir.
  • Ama bir de hizmetlerin serbest dolaşımı hususu vardır.
  • Acaba yerleşim serbestisi ile hizmetlerin serbest dolaşımı arasında ne gibi bir fark vardır?
  • Yerleşim serbestisinde ilk olarak üye devlette bulunan bir tüzel kişiliğin ( örneğin şirket ) başka bir üye
    devlette de faaliyet gösterebilmesi, o üye devlette de bit tüzel kişiliğe sahip olması (örneğin şirket açmasını)
    kastedilmektedir.
  • Ancak bu sadece tüzel kişilere tanınmış bir hak değildir. Gerçek kişiler de ( örneğin bir terzi ) iş kurma
    hakkından yararlanabilir.
  • Ancak bu noktada iş kurma serbestisi ile işçinin serbest dolaşımının birbirine karıştırılmaması gerekir.
  • İş kurma serbestisi ile işçinin serbest dolaşımı arasındaki temel fark, biri serbest çalışana ilişkin iken diğeri ise
    bir işverene bağlı olarak çalışan işçiye ilişkin olmasıdır.
  • Yerleşim serbestisi ABİHA.m.49’da şöyle düzenlenmiştir:
  • Aşağıda yer alan hükümler çerçevesinde, üye devlet uyruklarının diğer bir üye devletin topraklarında iş kurma
    serbestisine kısıtlamalar getirilmesi yasaktır. Bu yasak, bir üye devletin topraklarında yerleşik diğer üye devlet
    uyruklarının ticari temsilcilik, şube veya bağlı şirket kurmasına ilişkin kısıtlamalara da uygulanır.
  • Bu hükümden de anlaşılacağı üzere yerleşim serbestisi denilen kavram, bir gerçek veya tüzel kişinin iş
    kurmak amacıyla başka bir üye devlete gitmesini ifade eder.
  • Gerçek veya tüzel kişilere tanınan bu hakkın doğrudan etkili bir topluluk kuralı olması yerleşim serbestisini
    güvence altına alan bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır.
  • Yerleşim serbestini daha net anlayabilmek için hem kişi açısından hem de konu açısından bir sınırlandırma
    getirilmiştir.
  • Kişi bakımından sınırlandırma dediğimizde iş kurma hakkı kimleri kapsar, onu düşünmeliyiz.
  • Yapılan tanıma göre iş kurma hakkı veya diğer adıyla yerleşim serbestisi şu kişileri kapsar:
    -> Gerçek kişileri ve
    -> Tüzel kişileri kapsar.
  • Hatta daha da ileri gidilerek iş kurma hakkı kapsamında AB vatandaşı olan gerçek kişi ile birlikte onun belirli
    bir dereceye kadar akrabaları da bu haktan faydalanabilmektedir.
  • Bu akrabaları şöyle sıralamak mümkündür:
    -> Evli ise kişinin eşi ( evli değil ise hayat arkadaşı )
    -> Kişinin 21 yaşın altındaki altsoyu
    -> Kişinin veya eşinin üstsoyu
  • Bu üç grup kişi veya kişiler için öngörülen ortak koşul AB vatandaşı olmalarıdır.
  • İş kurmak divan tarafından yapılan tanıma göre şu manaya gelmektedir:
  • İstikrarlılık ve devamlılık temelinde kendi köken devletinden başka bir üye devletin ekonomisine katılarak ve
    bundan kar ederek etkinlikte bulunmaktır.
  • Şimdi burada iki soru karşımıza çıkmaktadır:
    -> Bir Fransız moda tasarımcısı olduğunuzu ve ününüzün tüm Avrupa’ya yayıldığını düşünün. Emma Watson
    sizden Oscar gecesi için bir kıyafet istedi ve siz de yaptınız. Bu kıyafetin dikimi esnasında ölçü alma, prova
    gibi sebeplerle İngiltere’ye sürekli olarak gidip geldiniz. Bu, iş kurma hakkı kapsamına girer mi?
    -> Ününüzün İngiltere’de bu sayede daha çok yayıldığını ve sizden istenilen işlere yetişemediğiniz gerekçesiyle
    İngiltere’de bir moda tasarım dükkânı açtığınızı ve artık orada çalışmaya başladığınızı düşünün. Bu, iş kurma
    kapsamına girer mi?
  • Bu iki soru arasında yerleşim serbestisi kapsamında ne gibi bir fark vardır?
  • İş kurma hakkının tanımında şöyle bir ibareye yer verilmiştir: istikrarlılık ve devamlılık (yerleşme niyeti) .
  • Yani Almanya’da ikamet ederken Fransa’da ikamet eden, İtalya’da ikamet eden veya Portekiz’de ikamet eden
    insanlara yüzlerce elbise tasarlasanız dahi ölçü alma, prova gibi sebeplerle gidiş dönüş hallerinde yerleşme
    niyeti olmadığı için burada iş kurma serbestisinden söz edilemez.
  • Burada sadece hizmetlerin serbest dolaşımından söz edilebilir.
  • İşte hizmetlerin serbest dolaşımı ile iş kurma serbestisi arasındaki temel fark buradadır.
  • Konu bakımından sınırlandırma konusuna değinelim.
  • Bu da belirli etkinlik ya da hak kavramıyla açıklanmaktadır.
  • Konu AB Hukuku kapsamı içerisinde kalmalı yani mutlaka sınır aşırı bir unsur olmalıdır.
  • Hizmetin sunulması ile sınır aşırı bir unsurdan söz edilemiyorsa burada iş kurma serbestisinden söz edilemez.
  • Konu bakımından sınırlamada temel ölçüt budur.

İş Kurma Hakkını Sınırlandırma Yasakları

  • Hatırlayacağınız üzere malların serbest dolaşımında ve işçilerin serbest dolaşımında sürekli olarak bir
    ayrımcılıktan bahsettik ve bu ayrımcılığın serbest dolaşım açısından sebeplerini de belirterek kural olarak
    yasak olduğunu söylemiştik.
  • Aynı durum iş kurma hakkı ( yerleşim serbestisi ) açısından da geçerlidir.
  • İş kurma serbestisinde diğer serbestilerde olduğu gibi temelde iki ayrımcılık söz konusudur:
    -> Vatandaşlığa Dayalı Ayrımcılık ( Doğrudan ve Dolaylı Ayrımcılık )
    -> Serbestinin Kısıtlanması Yasağı
  • Ana kural vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılmasının yasak olmasıdır.
  • Örneğin İsveç hükümetinin sadece İsveç vatandaşlarının hukuk bürosu açabilmelerine ilişkin bir yasak
    getirmesi vatandaşlık temelinde doğrudan ayrımcı bir uygulamadır.
  • İş kurma serbestisine ilişkin vatandaşlığa dayalı dolaylı ayrımcılığa Talotta Davası örnek verilebilir.
  • Örnek Dava 39: Talotta Davası: Talotta denilen adam Lüksemburg’da yaşamakta ve Belçika’da restoran
    işletmektedir. Belçika’nın yasalarına göre yalnızca o devlette elde ettiği gelirden ama o ülkede ikamet
    etmeyenlerden alınan bir vergi matrahı bildirisi kuralı bulunmaktadır. Talotta da ona tabi tutulmuştur ancak o
    bildirimi vermekte gecikmiştir. Bunun üzerine asgari bir vergi borcu çıkarılmıştır.
  • Not: İş kurma hakkında devamlılık gösterilmesi gerekli olan husus iş sahibi değil iştir ( iş yeridir ).
  • Karar: Verginin hesaplanmasında orada ikamet edenler ile ikamet etmeyenler arasında farklı vergi
    matrahlarının öngörülmesi iş kurma serbestisine ilişkin vatandaşlığa dayalı dolaylı ayrımcı bir uygulamadır.
  • Örnek Dava 40: AB Komisyonu, İtalya’ya karşı açmıştır. İtalya’nın tüzel kişilere ilişkin düzenlemesi şöyledir:
    Hisselerinin tamamı veya çoğunluğu doğrudan veya dolaylı olarak kamu veya devlete ait olan şirketler kamu
    otoriteleri için bir işleme sözleşmeleri imzalayabilirler.
  • Karar: İş kurma serbestisinde tüzel kişilere ilişkin vatandaşlığa dayalı dolaylı ayrımcı uygulamadır.
  • Şimdi de serbestinin kısıtlanması yasağına değinelim.
  • Eğer siz birlik tarafından tanınan serbestilerin kullanımını zorlaştırıcı veya daha az cazip kılan birtakım ulusal
    önlemler getirirseniz bunlar serbestinin kısıtlanması yasağı olarak kabul edilir.
  • Örnek Dava 41: Kraus Davası: Kraus bir Alman vatandaşıdır. Almanya’da hukuk fakültesini bitirmiş, daha
    sonrada İngiltere’deki bir üniversiteden yüksek lisans almıştır ve bundan sonra da bu akademik unvanını
    kullanmak istemiştir. Almanya bu unvanının kullanılabilmesi için Almanya’nın yetkili makamları tarafından
    onaylanması gerektiğini söylemiştir.
  • Karar: Şimdi burada aslında vatandaşlığa dayalı doğrudan veya dolaylı herhangi bir ayrımcılık söz konusu
    değildir. Ancak getirilen bu kural ile insanlar Almanya dışında yüksek lisans yapılması halinde böyle bir

onaylama külfeti ve sıkıntısının geleceğini düşüneceklerdir. Bu sebeple dışarıda yüksek lisans yapmak yerine
Almanya’da yüksek lisans yapmayı düşüneceklerdir.

  • Geppart Davası yerleşim serbestisi ve hizmetlerin serbest dolaşımı kapsamında en ünlü davadır.
  • Bu iki serbesti arasındaki temel ayrımın bu davada ortaya konulduğu söylenmektedir.
  • Örnek Dava 42: Geppart Davası: Geppart Alman bir avukattır ve Almanya’da Stuttgart bürosuna kayıtlıdır.
    Daha sonra İtalya’ya gelmiş ve yerleşmiş ve burada kendi ofisini açarak çalışmaya başlamıştır. İtalya’da bu
    şekilde 14 yıl çalıştıktan sonra Milan barosu avukat unvanını kullanarak İtalya’da kalıcı bir şekilde
    profesyonel olarak avukatlık faaliyetini göstermesi nedeniyle bir disiplin cezası vermiştir ve 6 ay meslekten
    men etmiştir. Geppart da bunun üzerine hemen dava açmıştır.
  • Karar: Ana kural, AB’ye üye devletten başka bir AB üye devletine iş kurma serbestisi kapsamında giden
    kişinin gitmiş olduğu ülkenin öngörmüş olduğu kural ve şartlara uygun hareket etmesidir ancak bunun
    ötesinde üye devlet herhangi bir şey talep edemez. Bu sebeple divan da bu olayı şöyle yorumlamıştır: Hiçbir
    serbesti bu serbestinin kullanılmasını zorlaştırmaya veya daha az çekici kılmaya yönelik herhangi bir ulusal
    önlem ancak 4 koşulu yerine getirirse kabul edilebilir. Bu 4 koşul ise şunlardır:
    -> Ayrımcı olmayacak bir biçimde uygulanmalı
    -> Kamu yararının emredici gereksinimleri ile haklı gösterilmeli
    -> Ulaşılmak istenilen amaca ulaşılmasını güvenceye almak için uygun olmalı
    -> Ulaşılması için gerekli olanın ötesine geçmemeli
    Bu sebeple de bu kural, iş kurma serbestisine kısıtlama getirdiği gerekçesiyle kabul edilmemiştir.
  • Bu kısıtlama yasaklarının yanı sıra iş kurma serbestisine getirilen yasakların haklı kabul edilebileceği
    durumlara söz konusudur.
  • ABİHA.m.52’de bu istisnalar düzenlenmiştir. Bu istisnalar ise şöyledir:
    -> Kamu düzeni
    -> Kamu güvenliği
    -> Genel sağlık
  • Bu üç istisna hükmünün dışında bir de resmi yetki istisnası söz konusudur. Bu hususta, eğer yapılacak iş resmi
    yetki kullanımını da beraberinde getiriyor ise bu iş de istisna kapsamında değerlendirilebilir.
  • Burada avukatlık resmi yetki kullanımını gerektirir ancak divan avukatlık mesleğinde kullanılan resmi
    yetkinin bu istisnada aranan istisnayı sağlamadığını çünkü resmi yetkinin kullanımı ile doğrudan ve spesifik
    olarak bağlı etkinliklerin bu kapsama dahil edildiğini belirtmiştir.
  • İlk olarak kamu düzeni istisnasını inceleyelim.
  • Kamu düzeninin net bir tanımı olmaması sebebiyle bu hususta ilk olarak takdir yetkisi üye devlete aittir.
  • İkinci olarak bu istisnanın uygulanabilmesi için bir takım koşulların sağlanması gerekmektedir.
  • Burada kastedilen temel kurallar şunlardır:
    -> Toplumun temel çıkarlarından birisini etkileyen kamu düzeni gereksinimlerinin gerçek ve yeterince ciddi bir
    tehlikenin mevcudiyetini ispatlaması gerekir.
  • Üçüncü olarak kamu düzenine dayanan önlem kişinin münhasır davranışına dayanmalıdır.
  • Dördüncü olarak önceden alınmış cezai mahkumiyetler kamu düzeni istisnasına dahil edilemez.
  • Son olarak kamu düzeni istisnası tüzel kişiler için de kullanılabilir.
  • Şimdi de genel sağlık istisnasına bakalım.
  • Üye devletler genel sağlık istisnasına dayanarak yerleşim serbestisine kısıtlamalar getirebilir ancak bu
    hastalıkların WHO listesinde belirtilen ve tehlikeli ve bulaşıcı hastalıklar kategorisine dahil olan
    hastalıklardan biri sebebiyle olması gerekir.
  • Genel sağlık istisnasına dayanılabilmesi için ayrıca kişinin o üye devlete girişinden başlayarak üç ay
    içerisinde o hastalığa yakalanmış olması gerekmektedir, üç ay geçtikten sonra genel sağlık istisnasına
    dayanılarak kısıtlamalar getirilemez.
  • Bu saydığımız istisnalar antlaşma hükümlerinden ortaya çıkan istisnalardır. Ancak divanın kendi kararlarıyla
    da oluşturduğu kamu yararına dayalı sebepler istisnası da vardır. Bu sebepler şöyle sıralanabilir.
    -> Sınai ve ticari mülkiyetin korunması
    -> Çevrenin korunması
    -> Tüketicinin korunması
    -> Vergi sisteminin bütünlüğü
    -> Vergiden kaçmanın engellenmesi vb.
  • Bir diğer istisna ise temel haklar istisnasıdır.
  • Kişilerin birey, insan olmalarından dolayı sahip olduğu birtakım özgürlükler vardır. Bu sebeple yeri geldiği
    zaman temel haklar ile yerleşim serbestisi karşı karşıya kalabilmektedir. Bu durumda temel hakların önceliği
    olması gerektiği ve temel haklar sebebiyle yerleşim serbestisine kısıtlamalar getirilebileceği divan tarafından
    kabul edilmektedir.

IV. HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI

  • Hizmetlerin serbest dolaşımı da yine ABİHA.m.56 ‘da düzenlenmiştir.
  • Hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin hüküm doğrudan etkiye sahiptir.
  • AB vatandaşı olan her gerçek ve tüzel kişi hizmetlerin serbest dolaşımından faydalanabilmektedir.
  • Yerleşim serbestisinde tanınan belli bir dereceye kadar aile bağı kıstası hizmetlerin serbest dolaşımında da
    geçerlidir.
  • Hizmetlerin serbest dolaşımının konu bakımından kapsamını öngören iki temel koşul vardır:
    -> Mutlaka ve mutlaka belirli bir etkinlik veya hak söz konusu olmalı
    -> Hizmetin içerisinde sınır aşırı bir unsur bulunmalı
  • Burada belirtilmesi gereken önemli bir husus hizmetlerin serbest dolaşımı hizmet sunma ve hizmet alma
    şeklinde olmak üzere çift yönlüdür.
  • Divan burada hizmet almayı biraz sınırlandırmıştır.
  • Şöyle ki hizmet alıcısı olarak kabul ettiği insanlar genellikle şu sektörlerdedir:
    -> Turizm
    -> Sağlık hizmeti alanlar
    -> Eğitim
    -> Ticaret veya iş yapmak amacıyla hareket edenler
  • Hizmetlerin serbest dolaşımının konu bakımından kapsamına baktığımızda belirli bir etkinlik ve sınır aşırı bir
    unsurun varlığının gerekli olduğunu söylemiştik.
  • Belirli bir etkinlik hususunda mutlaka bir ücret karşılığı serbest çalışan kişinin bir hizmet sunması ya da
    hizmet alması, belirli bir etkinlik ya da hak tanımı bunu gerektirir.
  • Bazen ortaya çıkan uyuşmazlıklar birden fazla serbest dolaşımın alanına dahil olabilir.
  • Bu durumda uyuşmazlığın ana konusunu oluşturan serbestinin hükümlerine göre çözüme kavuşturulur.
  • Dolayısıyla önümüze bir uyuşmazlık geldiği zaman öncelikle hizmetlerin serbest dolaşımına bakacağız.
  • İlgili olayda bir hizmet sunma ya da hizmet alma eğilimi var mı ona bakacağız, varlığından emin isek
    konunun hizmetlerin serbest dolaşımına girdiğini söyleyebiliriz.
  • İkinci olarak ise hizmetlerin niteliğine bakılmalıdır.
  • Burada sunulan hizmet mutlaka endüstriyel, ticari karakterli veya esnaf ve mesleki karakterli ( mesleklere dair
    nitelikleri haiz olan ) bir yapıya sahip olması gerekmektedir.
  • Bunun yanı sıra divan tarafından yorumlanarak eğitimsel, tıbbi, sigorta, piyango, turizm, alışveriş ve sportif
    etkinlikleri, inşaat alanları da hizmetlerin serbest dolaşımı kapsamına girmektedir.
  • Dolayısıyla ahlaki, kültürel (vb.) ne olursa olsun her türlü ekonomik etkinlik hizmetlerin serbest dolaşımına
    dahil olabilmektedir.
  • Hizmetlerin serbest dolaşımı kapsamında hizmet alan ve verenin sahip olduğu birtakım haklar vardır:
    -> Bir üye ülkeden çıkma
    -> Başka bir üye devlete gitme
    -> Hizmet sunmak amacıyla bir üye devlette belirli bir süre ikamet edebilme
  • Hizmetlerin serbest dolaşımı kapsamında vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yapılmaması esastır.
  • Mesleki faaliyetlerin uygun bir biçimde yerine getirilebilmesi için gidilen üye devletin hizmeti sunan veya
    alan kişilere gerekli kolaylıkları göstermesi gerekmektedir.
  • Bu haklara sahip olmasının yanında hizmet alan veya sunan kişilerin birtakım yükümlülükleri mevcuttur.
  • Öncelikle hizmet alan veya sunan kişilerin hakkın kötüye kullanılmaması ilkesine riayet etmesi gerekir.
  • İkinci koşul sınır aşırı bir unsur barındırması gerektiğidir.
  • Yerleşim serbestisinde olduğu gibi hizmetlerin serbest dolaşımında da birtakım sınırlama yasakları mevcuttur.
    Bunları şu şekilde sıralamak mümkündür:
    -> Vatandaşlığa Dayalı Ayrımcılık
    -> Serbestinin Kısıtlanması Yasağı
  • Aynen bunun gibi yerleşim serbestisinde bulunan istisna hükümleri de hizmetlerin serbest dolaşımı
    kapsamında geçerlidir.

İlk Yorumu Siz Yapın

    Bir cevap yazın

    E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir